No Tribunal Superior Eleitoral, foi decidida a situação de vereadores eleitos este ano em Aracaju.

Foram determinadas a diplomação e a posse de Fábio Meirelles  (3.461 votos) e Sávio Neto de Vardo da Lotérica (2.409 votos).

Ambos foram eleitos pelo PSC.

O presidente do tribunal, Luís Roberto Barroso, acatou Mandado de Segurança.

VEJA A SEGUIR A DECISÅO:

7. Nos termos do art. 17, caput, do Regimento Interno do TSE, durante o período de férias forenses, compete ao presidente decidir os processos que reclamam solução urgente. Ademais, a concessão liminar de tutela antecipada de urgência em mandado de segurança é medida excepcional, que pressupõe: (i) a probabilidade do direito e (ii) a existência de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 7º, §5º, da Lei nº 12.016/2009² c/c art. 300 da Lei nº 13.105/2015³).

8. Não persiste dúvida sobre a urgência do provimento, uma vez que, suspensa a expedição de diploma, os vereadores estarão impedidos de tomar posse e exercer o cargo para o qual foi eleito. Ademais, a manutenção da decisão acarretará a pura e simples vacância de dois cargos da Câmara Municipal, ou, ainda, a adoção de medidas à margem da legislação para o preenchimento da vaga, em manifesto prejuízo da representação popular.

9. No que tange à probabilidade do direito, sabe-se que, como regra geral, não compete ao Tribunal Superior Eleitoral processar e julgar mandado de segurança contra ato de membro de Tribunal Regional Eleitoral (Súmula nº 34/TSE). Tal competência é atribuída ao colegiado do próprio regional, nos termos do art. 22, VI, da LC nº 35/78⁴, independentemente da natureza do ato (MS nº 1381-49/TO, Rel. Min. João Otávio De Noronha, j. em 11.11.2014; AgR-MS nº 0600345-10/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 13.08.2020; entre outros⁵).

10. Na hipótese, contudo, trata-se de decisão monocrática proferida pelo relator do feito no Regional que: (i) embora não terminativa, foi proferida dois dias antes do período de recesso forense, não havendo possibilidade de apreciação imediata, pelo colegiado do Tribunal Regional, do agravo interposto em 18.12.2020; e (ii) é, por si só, suficiente para impedir a posse de candidatos com registro deferido e, contra os quais, não pesa cassação de registro ou diploma.

11. Assim, inexistindo qualquer outra via pela qual seja possível aos eleitos, antes da posse, buscar a tutela ao alegado direito líquido e certo, deve-se admitir a impetração de mandado de segurança diretamente perante este Tribunal Superior, desde que, nos termos da Súmula nº 22/TSE⁶, seja demonstrado de plano que a decisão judicial padece de teratologia ou manifesta ilegalidade.

12. No caso, o objeto do presente mandado de segurança é a decisão monocrática do relator do feito no TRE/SE que, ao indeferir pedido liminar de concessão de tutela provisória de urgência, manteve em vigor a determinação de suspensão da diplomação dos impetrantes, proferida com os seguintes fundamentos:

“Em relação ao fumus boni iuris – conforme destacou a Ilustre Representante do Ministério Público Eleitoral, entendo haver substrato probatório suficiente para o deferimento da liminar requerida.

Ora, ao que se vê, as quatro candidatas citadas, não concorreram de fato ao pleito eleitoral. Conforme exposto documentalmente pelo demandante, as referidas candidatas não realizaram campanhas nem em suas redes sociais.

Através dos documentos de prestação de contas juntados, observa-se que não há movimentações ou despesas financeiras com as supostas campanhas, havendo apenas doação de R$ 300,00 (trezentos reais) para cada. Ao final do pleito eleitoral, verifica-se que das 4 candidatas, 3 tiveram zero votos e 1 os votos não chegaram nem a ser divulgados. Conforme ressaltou o Ministério Público Eleitoral, é possível verificar ainda que apenas a candidata Marinalda teve o registro de candidatura deferido e, mesmo assim, de maneira um tanto deficitária, ante um visível desinteresse da mesma.

Importante salientar o quanto mencionou o Ministério Público Eleitoral em manifestação retro:

‘[…] Ou seja, tudo indica que o PSC já sabia que estas candidaturas estavam fadadas ao indeferimento do registro e insistiram com o registro e com recursos, deixando que fosse ultrapassado o prazo para substituição das candidatas, já que o objetivo, atingir a cota, estava formalmente cumprido. Logo, há fortes indícios de que a Coligação impugnada levou as ditas candidatas a registro apenas para cumprir FORMALMENTE a condição indispensável à sua participação nas eleições proporcionais, qual seja, a formação da sua lista de candidatos ao Legislativo com pelo menos 30% de mulheres.[…]’

Diante isso, ao que parece, o partido demandado buscava apenas cumprir a exigência formal do percentual mínimo de cotas de gênero, outrora exigido pelo art. 10, §3º da Lei 9.504/97, o que, ao que se vê, não foi efetivamente cumprido, maculando e fraudando assim as exigências do pleito eleitoral. No tocante ao periculum in mora – verifico estar também evidenciada, dada a proximidade da diplomação dos vereadores eleitos. Face o exposto e de tudo o mais que dos autos consta, DEFIRO PARCIALMENTE a Tutela de Urgência requerida, determinando a SUSPENSÃO da diplomação dos demandados (eleitos e suplentes).”

13. Destaco, nesse sentido, que, embora tenham sido proferidas duas decisões no âmbito de ações de investigação judicial eleitoral ajuizada por autores diversos, o teor de ambas é rigorosamente o mesmo, acima transcrito.

14. No entendimento do Presidente do TRE/SE, não ficou evidenciado o fumus boni juris no sentido da teratologia ou manifesta ilegalidade na suspensão da diplomação dos candidatos, ainda que todos contem com registro de candidatura deferido. Isso porque: (i) o provimento judicial atacado não impõe cassação de mandato, que de fato deve ser amparada em prova robusta, mas mera suspensão, ato provisório que garante que a escolha do eleitor não foi maculada por ato fraudulento; (ii) estariam presentes na decisão elementos reveladores da ocorrência de candidatura ficta; e (iii) a ausência de condições da ação aduzida pelos impetrantes não constitui matéria a ser examinada na via estreita do mandado de segurança. Trago, nesse sentido, a fundamentação integral da decisão, no que diz respeito à análise da probabilidade do direito:

“Entanto, de tudo o que foi narrado e da observação de todo o arcabouço documental que guarnece o pedido, evidencia-se, ainda que em uma análise perfunctória, a ausência do fumus boni juris.

Com efeito, argumentaram os impetrantes que mesmo julgada procedente as ações de investigação mencionadas neste mandamus, o afastamento do cargo de vereador não seria imediato, porquanto, nos termos do art. 257, § 2º, do Código Eleitoral, o recurso eleitoral eventualmente interposto em face dessa decisão possui efeito suspensivo automático, o que revelaria a ilegalidade da decisão do juízo singular, por determinar esse afastamento de maneira cautelar.

Ocorre, todavia, que o provimento judicial atacado não impõe cassação de mandato, mesmo porque a desconstituição de mandato eletivo deve ser amparada na existência de prova robusta. Neste caso, do exame superficial que faço, percebo que a suspensão da diplomação dos autores, que é ato temporário, provisório, ao contrário de significar uma violação da vontade do eleitor manifestada nas urnas, como aduzem os impetrantes, tem por desiderato verificar se a escolha feita pelo eleitorado foi de alguma forma vilipendiada pela prática de ato fraudulento.

Portanto, é forçoso perceber que, não sendo o caso dos autos de cassação de mandato, mas de simples suspensão do ato de diplomação dos impetrantes, com o fim de apurar alegada burla ao processo eleitoral, não há que se falar em teratologia ou ilegalidade da decisão objeto deste Writ, a qual, a propósito, aponta a existência de elementos bastante reveladores da ocorrência de candidatura ficta, circunstância que, a meu ver, justifica a medida adotada pelo Juízo singular.
Cumpre também enfatizar que a ausência de condições da ação aduzida pelos impetrantes não constitui matéria a ser examinada na via estreita do mandado de segurança, devendo a sua análise ocorrer na própria ação de investigação judicial eleitoral. Assim, diante da ausência de fumus boni juris, indefiro o pedido de tutela provisória de urgência vindicada pelos impetrantes” (Grifo nosso).

15. Todavia, o entendimento encampado na decisão objeto do mandado de segurança efetivamente corroborou decisão teratológica, de modo que padece também do mesmo vício. Isso porque os registros de candidatura dos impetrantes, que se encontravam deferidos, não foram objeto de cassação. Seus votos são, portanto, válidos, nos termos do art. 196, I, da Res.-TSE nº 23.611/2019⁷. Como resultado, milita em favor da diplomação dos candidatos a presunção de legitimidade do mandato obtido nas urnas, fruto da preferência manifestada pela soberania popular. Afastar essa presunção para impedir o eleito de ser diplomado é algo que não se coaduna com a natureza de uma tutela de urgência requerida e concedida em caráter liminar, por ocasião do ajuizamento da ação, com base em meros indícios de ato fraudulento que sequer foi imputado diretamente aos candidatos.

16. De fato, a tutela antecipada concedida pelo juízo eleitoral e mantida pelo Presidente do TRE/SE fez recair sobre os impetrantes efeitos idênticos ao de decisão condenatória por fraude. Na prática, antecipou-se a cassação de diploma, providência que, todavia: (i) exige provas robustas da prática de fatos dotados de gravidade, submetidas ao contraditório; (ii) caso efetivamente proferida no curso do mandato, não impedirá, a princípio, que este seja exercido pelos impetrantes até o esgotamento das instâncias ordinárias (art. 257, § 2º, do Código Eleitoral⁸); e (iii)  se confirmada, acarretará a anulação de votos de toda a lista proporcional e imporá a retotalização da eleição proporcional com os votos válidos remanescentes não havendo previsão para que, tal como decorre da decisão do juízo eleitoral, permaneçam vagas duas cadeiras na Câmara dos Vereadores.

17. Ao contrário do registrado na decisão impugnada, a circunstância de a decisão de suspensão ter caráter liminar e provisório – de modo diverso da cassação – não é apta a afastar as considerações acima. Ao revés, concluiu esta Corte, à unanimidade, que “é manifestamente ilegal a decisão que, em ação eleitoral processada sob o rito do art. 22 da LC nº 64/90, antecipa o resultado prático do feito, com a negação imediata do diploma do candidato, antes mesmo da instrução processual”⁹. Conforme considerações do relator, devidamente destacadas pelos impetrantes:

“[…]  na linha do que consignou o relator originário, a legislação de regência, consubstanciada no rito do art. 22 da Lei Complementar 64/90, não prevê a possibilidade de antecipação de tutela ou de medidas assemelhadas, com o fito de alcançar de imediato o diploma do candidato, antes mesmo da instrução processual e da sentença.
Sobre o tema, a jurisprudência desta Corte Superior há muito se firmou no sentido de que ‘a concessão de tutela antecipada em sede de AIME, antes da apresentação de defesa, impossibilitando a posse do impugnado no cargo, não se coaduna com as garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório’(AgR-AC 725-34, rel. Min. Marcelo Ribeiro, DJE de 23.6.2010).

Também não há como cogitar a utilização da legislação processual comum, na parte alusiva às tutelas provisórias de urgência, uma vez que o § 3º do art. 300 do Código de Processo Civil é categórico ao estipular que “a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”, que é precisamente o caso da negação do diploma e do consequente impedimento ao exercício do mandato.

A esse propósito, cito o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da MC-ADI 644, de relatoria do Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.2.1992, in verbis: ‘A subtração ao titular, ainda que parcial, do conteúdo do exercício de um mandato político e, por si mesma, um dano irreparável’, entendimento que encontra eco nesta Corte[1].

Aliás, a pretensão de aplicar a legislação processual comum – sugerida nas manifestações da douta Procuradoria-Geral, com o intuito de viabilizar a tutela de urgência para subtrair o mandato – encontra óbice também na remansosa orientação segundo a qual ‘a aplicação das regras do Novo Código de Processo Civil tem caráter supletivo e subsidiário em relação aos feitos que tramitam na Justiça Eleitoral, desde que haja compatibilidade sistêmica’ (AgR-RMS 94-86, rel. Min. Luciana Lóssio, DJE de 12.8.2016). No mesmo sentido: CC 0601533-09, rel. Min. Og Fernandes, DJE de 6.3.2019; AgR-AI 1334-22, rel. Min. Tarcisio Vieira de Carvalho Neto, DJE de 12.2.2019.
Portanto, considero marcada pela manifesta ilegalidade a decisão que antecipa o resultado de processo de apuração do ilícito do art. 30-A da Lei 9.504/97, para o qual se exige, na dicção legal, que sejam “comprovados captação ou gastos ilícitos de recursos, para fins eleitorais”, resultado que somente pode ser obtido a partir da observância estrita do devido processo legal.

Além disso, releva notar que, a partir da edição da Lei 13.165/2015, a execução das decisões proferidas por juiz eleitoral ou por Tribunal Regional Eleitoral de que resulte cassação de registro, afastamento do titular ou perda de mandato eletivo não ocorre de imediato, porquanto eventual recurso ordinário é dotado de efeito suspensivo ope legis, nos termos do art. 257, § 2º, do Código Eleitoral.

Desse modo, ainda que se tratasse de decisão final do Tribunal Regional Eleitoral de Sergipe – e não meramente de provimento precário –, a respectiva execução não seria imediata, bastando a interposição de recurso de natureza ordinária para a sustação dos efeitos da condenação. Se uma decisão final não afastaria de imediato o mandatário do exercício do cargo, a fortiori, a tutela provisória de urgência seria absolutamente inadequada para tanto.” (Negrito nosso).

18. Por fim, a jurisprudência do TSE é firme no sentido de que simples votação zerada e outros indícios de candidaturas femininas fictícias, ainda que possam justificar a propositura da ação destinada a apurar fraude à cota de gênero, não constituem fundamento bastante para proferir a condenação, fazendo-se necessário provar, no curso da instrução, a ocorrência inequívoca do ilícito:

RECURSOS ESPECIAIS. ELEIÇÕES 2016. VEREADORES. PREFEITO. VICE-PREFEITO. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL (AIJE). ART. 22 DA LC 64/90. FRAUDE. COTA DE GÊNERO. ART. 10, § 3º, DA LEI 9.504/97.
(…)
4. A fraude na cota de gênero de candidaturas representa afronta à isonomia entre homens e mulheres que o legislador pretendeu assegurar no art. 10, § 3º, da Lei 9.504/97 – a partir dos ditames constitucionais relativos à igualdade, ao pluralismo político, à cidadania e à dignidade da pessoa humana – e a prova de sua ocorrência deve ser robusta e levar em conta a soma das circunstâncias fáticas do caso, o que se demonstrou na espécie.
(…)
(REspe nº 193-92/PI, Rel. Min. Jorge Mussi, j. em 17.09.2019).

ELEIÇÕES 2016. RECURSOS ESPECIAIS ELEITORAIS. AIJE. AIME. VEREADOR. FRAUDE À COTA DE GÊNERO. INOCORRÊNCIA. FINALIDADE DE BURLAR A NORMA. AUSÊNCIA DE PROVA ROBUSTA. ART. 10, § 3º, DA LEI Nº 9.504/97. CANDIDATURAS FEMININAS FICTÍCIAS. PRECEDENTE. RESPE Nº 193–92 (VALENÇA/PI). ACÓRDÃO REGIONAL EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO TSE. SÚMULA Nº 30/TSE. DESPROVIMENTO.
(…)
4. Na linha da orientação firmada por este Tribunal no paradigmático caso do Município de Valença/PI (REspe nº 193–92, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 4.10.2019) acerca da caracterização da fraude à cota de gênero, “a prova de sua ocorrência deve ser robusta e levar em conta a soma das circunstâncias fáticas do caso”, como a disputa de mulheres com familiares próximos, sem notícia de animosidade política entre eles; atuação daquelas em prol da campanha dos parentes ou de candidatos do sexo masculino; ausência de despesas com material de propaganda; votação pífia ou zerada; reincidência em disputar cargo eletivo apenas para preencher a cota; e fruição de licença remunerada do serviço público – fatores que não foram cabalmente demonstrados na espécie.
5. Para a configuração da fraude a ensejar a desconstituição dos mandatos dos eleitos e a invalidação dos votos atribuídos a todos os integrantes da chapa proporcional, imprescindível prova robusta a demonstrar que os registros de candidaturas femininas tiveram o objetivo precípuo de burlar o telos subjacente ao § 3º do art. 10 da Lei nº 9.504/97, que consiste em fomentar e ampliar a participação feminina na política, um dos grandes desafios da democracia brasileira.
(…)
10. Recursos especiais desprovidos.
(REspe nº 0602016-38/PI, Rel. Min. Tarcisio Vieira de Carvalho Neto, j. em 04.08.2020).

19. Desse modo, é teratológica a decisão que, desconsiderando a validade dos votos dos candidatos e a manifestação da soberania popular, recusou a concessão de tutela provisória de urgência para exercício, pelos eleitos, do direito líquido e certo a serem diplomados e empossados.

20. Portanto, demonstrada a urgência e a plausibilidade do pedido, a segurança pleiteada deve ser concedida. Registro que a concessão da presente liminar não impede, evidentemente, que a fraude à cota de gênero venha a ser comprovada, com todas as suas consequências. Porém, isso somente deve se dar após concluída a instrução, e não anteriormente a ela.

21. Diante do exposto, com fundamento no art. 17 do RITSE, concedo a segurança para suspender, até o julgamento do mérito do presente mandado de segurança, a decisão proferida pelo relator do feito no TRE/SE e, por conseguinte, as decisões liminares proferidas pelo juízo da 1ª Zona Eleitoral de Aracaju/SE, de modo a determinar a diplomação de Fábio Meireles de Oliveira e José Sávio Gois Silva no cargo de Vereador do Município de Aracaju/SE.

22. Comunique-se a decisão imediatamente ao Tribunal Regional Eleitoral de Sergipe, para que seja determinada à 1ª Zona Eleitoral de Aracaju/SE a realização da diplomação dos impetrantes.

23. Encaminhem-se os autos ao relator, a quem caberá – se entender que é o caso – submeter a presente decisão a referendo, bem como apreciar eventual recurso.

Publique-se.Brasília, 31 de dezembro de 2020. 

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Presidente