Aracaju, 22 de Setembro de 2018
Execução antecipada da pena


Uma análise da decisão do STF que trouxe novo entendimento quanto à possibilidade de execução antecipada da pena
No Brasil, até a última quarta feira, dia 17 de fevereiro de 2016, era inconstitucional a execução provisória da pena, ou seja, a antecipação do cumprimento da pena antes de encerrado definitivamente o processo penal, levando-se o condenado a pena privativa de liberdade à prisão enquanto ainda havia recurso pendente de apreciação pelo Judiciário.
 
Abríasse uma exceção de realizá-la apenas para beneficiar o réu, nos casos em que já se encontrava preso em razão de prisão preventiva, executando-se a pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória com a finalidade de antecipar benefícios da execução, tal como o cumprimento de regime menos severo,
conforme se extrai das Súmulas 717 e 716 do STF.
 
Trocando em miúdos, se alguém, após apelar ao Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, preso preventivamente, obtivesse uma pena que deveria ser iniciada em regime semiaberto ou aberto, de acordo com o artigo 33 do código 
penal, tal regime mais brando já poderia ser aplicado mesmo sem decisão condenatória transitada em julgado.
Também, se o tempo em que o acusado esteve preso cautelarmente já fosse suficiente para que, abatido da pena, 
viabilizasse regime mais favorável, tal cálculo poderia ser realizado, já progredindo de regime, em razão da antecipação da execução da pena. Logo, configurava apenas uma antecipação de benefícios da execução penal para o réu já preso, que não estaria sendo beneficiado pelo direito de recorrer em liberdade. A inconstitucionalidade se dava relativamente
à antecipação da pena ao réu que solto, tendo sido condenado na segunda instância, recorria ao Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça, por meio de Recurso Extraordinário e Especial, respectivamente. Porém, a partir da polêmica decisão no Habeas Corpus 126.292/SP, a orientação para a situação do processado que está em liberdade muda.
 
Em relidade, a Corte Suprema retoma o entedimento que preponderava até 2009, quando no Habeas Corpus HC 84.078, de relatoria do Ministro aposentado Eros Grau, por uma votação de 7 votos a 4, entendeu-se pela inconstitucionalidade da antecipação da execução da pena, uma vez que a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, LVII,
estabelece que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Até então a jurisprudência era firme no sentido de que os recursos extraordinários, aqueles dirigidos às cortes superiores para revisão de matéria apenas de direito, não possuíam efeito suspensivo, em conformidade com o que dispõe o artigo 637 do Código de Processo Penal, sendo possível, portanto, que se executasse a pena do condenado após decisão de segundo grau.
 
O Supremo Tribunal Federal ressuscitou tal entendimento com o julgamento do Habeas Corpus 126.929, numa votação também de 7 a 4 votos, na qual restaram vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, atualmente Presidente da casa, o Ministro Celso de Mello, o único Decano, o Ministro Marco Aurélio e a Ministra Rosa Weber. Ouso a dizer que aqueles que proferem as decisões mais acertadas desta Corte.Importante conhecer os fundamentos utilizados pelo relator, o Ministro Teori Zavascki, que inicia seu voto fazendo referência a decisões do Supremo da década de noventa, já revelando o nítido retrocesso que representa sua decisão.
 
Antes de adentrarmos nesta análise, há que se fazer alguns esclarecimentos sobre o Princípio da Presunção de Inocência. No Brasil, o termo é muito utilizado, porém alguns doutrinadores afirmam que o correto é denominá-lo de Princípio da Não Culpabilidade.Isto porque a constituição fala que “ninguém será considerado culpado...", e não utiliza a palavra “inocente”. Já a Convenção Americana de Direitos Humanos, de 1969 (Pacto de San José da Costa Rica), prevê que:
“Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa”.
Os termos, na realidade, têm a mesma significação, tanto que corriqueiramente utilizados como sinônimos, todavia 
importando a diferença entre estes diplomas legais relativamente ao momento até o qual tal presunção persiste.
O texto do artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal de 1988 é expresso a estipular que a presunção de não culpabilidade deve existir até o trânsito em julgado de decisão penal condenatória”. 
 
Logo, como não há trânsito em julgado até não mais caber recurso contra a última decisão proferida nos autos, em caso 
de ajuizamento de Recurso Especial ou Recurso Extraordinário, não se pode iniciar a cumprimento da condenação neste momento.Já pela interpretação da Convenção Americana de Direitos Humanos, a qual prevê o duplo grau de jurisdição, a 
presunção de inocência deve prevalecer até que este seja exercido, ou seja, quando tiver sido preferida decisão em recurso no segundo grau. Tal explanação é necessária para se ter em mente que já se considerava que a garantia do duplo grau de jurisdição já estaria satisfeita com o recurso de Apelação, o que, veremos mais adiante, para outros países, é o momento em que se deve iniciar a execução da pena.
 
Apesar da Convenção não haver sido mencionada, afirma-se, na decisão em comento, justamente o fato de que 
somente o recurso de apelação configura o exercício do duplo grau de jusdicição, pois neste há ampla devolutividade, podendo-se discutir matéria fático-probatória, o que não ocorre em sede dos recursos extraordinário e especial.
Sob a ótica do novo entendimento da Suprema Corte, volta a ser também, no Brasil, o exercício do duplo grau de jurisdição, com sentença penal condenatória, o marco para o início da execução da pena. Aqui, porém, ainda persiste a presunção de inocência ou não culpabilidade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, só que relativizada.
 
Afirma o Ministro relator que essa relativização se justifica pela necessidade de se estabelecer um equilíbrio entre o 
princípio da presunção de inocência e a efetividade da função jurisdicional da pena, que deve atender não apenas aos direitos do acusado, mas também da sociedade. Falar sobre os riscos de se proferir importantes decisões sob o fundamento de estar a atender o anseios da sociedade, exigiria algumas centenas de folhas. Ignorar disposições constitucionais para fazô-lo, mais outras centenas.O que se pode afirmar categoricamente é que jamais, ainda que sob o argumento da satisfação da vontade do povo, uma Corte cuja função é resguardar a Constituição poderia decidir contrariamente ao texto constitucional vingente.
 
Em um Estado Democrático de Direito, se se entende que as normas da Constituição não mais antendem à vontade do 
povo que a ela está submetida, é caso de se renová-la, conforme as formalidades nela estabelecida, de maneira alguma de contrariá-la.Outro argumento apresentado na decisão comentada é relativamente ao excesso de utilização de recursos com caráter nitidamente protelatório. Ocorre que aqui a questão é de competência legislativa. Se se pretende diminuir a quantidade de recursos e oportunidades de defesa, que se altere a legislação processual. Este mesmo argumento foi debatido no mencionado HC 84.078, tendo o Ministro-relator Eros Grau concluído: 
 
“Ora --- digo eu agora --- a prevalecerem essas razões contra o texto da Constituição melhor será abandonarmos o recinto e 
sairmos por aí, cada qual com o seu porrete, arrebentando a espinha e a cabeça de quem nos contrariar. Cada qual com o seu porrete! Não recuso significação ao argumento, mas ele não será relevante, no plano normativo, anteriormente a uma possível reforma processual, evidentemente adequada ao que dispuser a Constituição. Antes disso, se prevalecer, melhor recuperarmos nossos porretes...”
 
O que se está a dizer é que, grosso modo, a grande parte das decisões terminarão por ser mantidas nas instâncias 
superiores, logo a medida se justificaria pois o número de injustiçados será pequeno. Como se sabe, confome aprendemos com a história, o Direito não pode ignorar os direitos que só socorrem a uma minoria.  
 
A injustiça aí é gigantesca.Fazendo-se um contraponto, afirma-se que nestes casos, nos quais haja decisões equivocadas ou absurdas nas instâncias inferiores, há a possibilidade de requerer-se, excecepcionalmente, o efeito suspensivo do recurso extraordinário e especial, ou, ainda, impetrar-se habeas corpus. Ainda, fundamenta-se a decisão no fato de já se haver admitido a relativização do Princípio da Presunção de Inocência quando se considerou constitucional a previsão da Lei de Ficha Limpa (Lei Complementar 135/2010) que permite, expressamente, a inelegibilidade por condenação criminal por órgão colegiado.
 
Outro argumento que seduz é o de que em nenhum país do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a 
execução de uma condenação fica suspensa, aguardado referendo da Corte Suprema, citando-se o procedimento de países com Estados Unidos, Inglaterra, Canadá, Espanha.Ocorre que a questão juridicamente mais relevante que surge com esta decisão não é exatamente a relativa à justiça e necessidade da antecipação do início da execução penal, à quantidade de recursos que possuímos ou se somos melhores ou piores que outros países, mas sim relativa a se o Supremo Tribunal 
Federal brasileiro pode legislar quando não há lacuna no texto normativo, se o guardião da Carta Magna pode decidir em 
desconformidade com esta. Certamente que não. Tanto mais em se tratando de Direitos Individuais Fundamentais. A presunção de não culpabilidade/inocência é, na Constituição Federal de 1988, claúsula pétrea, que, de tão protegida, não admite alteração por emenda constitucional. A nova orientação trouxe a relativização de cláusula pétrea, ou seja, de norma de direito constitucional que possuía a máxima proteção: de imutabilidade.
 
As cláusula pétreas estão delimitadas artigo 60, § 4º, da CF/88, estando entre elas os direitos e garantas fundamentais, 
estabelecendo-se que não poderão ser abolidos sequer por emenda à Constituição. 
O que fez a decisão do Supremo Tribunal Federal foi verdadeiramente alterar a norma do artigo 5º, VII, da CF/88, 
porquanto considera outro marco para o fim da presunção de inocência. Colocar um não culpado na prisão com processo penal em andamento não é relativização da sua presunção de inocência, é aniquilação  desta.Executar a pena de alguém que não tem contra si uma decisão penal condenatória definitiva é, ainda que se tente mascarar com jogo de palavras, contrariar a garantia fundamental constitucional da presunção de não culpabilidade.
 
Levar ao cárcere por cumprimento de pena que não se considera culpado é ferir de morte a Constituição Federal de 1988.O que houve foi uma alteração de clásula pétrea, o que pode ocorrer apenas para fins de ampliação do direito e, jamais, para redução. Logo, sequer cabe tal alteração por Emenda a Constituição, porém o Supremo Tribunal Federal a Realizou por meio de decisão em sede de um mero Habeas Corpus.Tal decião colegiada não possui efeito vinculante, mas demonstra orientação que será seguida, que resolverá todos os processos sobre o mesmo tema que chegar até a corte Constitucional. Em breve, certamente a matéria lá será debatida em decisão capaz de vincular os demais órgãos julgadores do país.
 
Pois bem: se aqueles que deveriam cuidar da nossa Constituição a ferem, quem poderá salvá-la? Ela que existe para nos proteger de abuso por parte do Estado e de nós por nós mesmos, cujo rol de direitos fundamentais, maior escudo contra tais abusos, foram conquistados após uma dramática recuperação da democracia.
 
Uma constituição desprotegida significa um povo desprotegido e essa é a maior reflexão que devemos extrair desta decisão do Supremo.
 
 
 
Por EMANUEL CACHO: Advogado, Presidente da 
 
ABRACRIM/SE – Associação dos Advogados Criminalistas
 
MANOELA CACHO – Professora e mestre em 
 
Processo Penal pela PUC/SP
Saiba mais
Manifeste
Comunicar erro
Utilize este espaço para comunicar erros encontrados
nas matérias publicadas pelo NE Notícias.


limite de caracteres:
Enviar




limite de caracteres:
Fale com o NE
Este é o seu contato direto com o NE. Preencha o
formulário e envie o seu recado.


digite o código abaixo e clique em enviar
    
NE no Facebook      NE no Facebook
NE no Twitter      NE no Twitter
Desenvolvimento: Goweb Tecnologia
Projeto Gráfico NE Notícias - Leia hoje as notícias de amanhã Todos os direitos reservados